其他学者也有类似认识。

重新发现宪法"（重新）发现宪法（Discovering the Constitution）"是耶鲁法学院的阿克曼教授（Bruce Ackerman）在1984年斯托尔思讲座的题目，后来也构成了其名著《我们人民》第一卷理论部分的标题。[xi]简单地说，这门课的对象是Constitution，而不是constitutional law。

在鲍比特教授应邀所做的《宪法经典》中，他则直接列举出13种美国宪法经典：《独立宣言》、"必要与适当条款"、"第九修正案"、"第十修正案"、"联邦最高条款"、"联邦宪法的序言"、《联邦党人文集》、"麦克洛克诉马里兰州"、斯托里的《美国宪法释义》、道格拉斯1860年在苏格兰的演说"美国宪法：亲奴隶制还是反奴隶制？"、华盛顿总统的告别演说、林肯总统的葛底斯堡演说、霍姆斯大法官的《普通法》与《法律的道路》。[xix]如果连阿克曼本人都认为其宪法理论在于发现美国的宪法（即便是美国曾经的政治母体英国都不是二元民主理论可以解释的），那在未经反思之前，宪法政治或宪法时刻这些套模式的说法与做法又有什么意义？从哪里发现中国的宪法呢？[xx]我们当然不能忘记我们的宪法文本，从54宪法到82年宪法，甚至是在新中国成立前的宪法文本。虽然罗伯茨的转变历来是美国宪法的一桩学术公案，[xlii]但无可否认，法律现实主义已经由昨日的异端变成今日的正统。举凡美国司法审查模式与欧陆宪法法院模式的比较研究，司法宪政主义与政治宪政主义的本土辩论，从一开始，宪法学界就没有人主张中国的宪法审查应该照抄照搬美国模式。自齐玉苓案以来，唯一未曾破裂的共识或许就是"宪法必须被执行，被落实，否则形同虚设"。

"1803年，美国从法国执政拿破仑那里以一千两百万美元的代价购买了路易斯安那领地（请不要将其同今日的路易斯安那州混同，该领地实际上包括今日美国的13个州），一举将美国的国土面积扩大一倍，美国由此控制了密西西比河，沟通起阿巴拉契亚山脉东西部的贸易。爱普斯坦教授（Richard Epstein）数年前曾出版著作《进步主义者是如何"篡改"宪法的？》。那么，行政机关的行政事实行为也应当纳入到行政诉讼程序当中。

可见国家赔偿法确立了金钱赔偿、返还财产和恢复原状作为赔偿方式，但并未将消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等列为赔偿方式。[4][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第85页。（二）从行政赔偿程序来看《规定》第3 条规定：赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第3条第（3）、（4）、（5）项和第4条第（4）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。[8]杨立宪：《论行政事实行为的界定》，载《行政法学研究》2001年第l期。

其次，应当将具有公益服务性质的行政事实行为所造成的损害纳入赔偿范围。基于此，笔者认为，行政事实行为是指行政机关或其工作人员在行政管理过程中基于行政职权作出的不以设定、变更和消灭行政法律关系为目的，表现方式和法律效果都具有不确定性的行政行为。

（三）扩大行政事实行为行政赔偿的范围我国《国家赔偿法》明确规定了行政事实行为违法侵权的行政赔偿问题，但《国家赔偿法》规定的行政赔偿范围并不全面。同时，目前行政机关还没有很好地建立服务民众的意识，如此一来，行政机关往往故意拖延受害人的赔偿申请不予解决，即使行政机关能主动承诺赔偿，也需要相对人等待相当长的时间，并且赔偿的程度也十分有限。其行政法律效果的产生是基于法律的直接规定。其基本行为模式是难以确定的，因为行政事实行为在立法上一般无法预先设定，法律对其制约作用十分有限。

《国家赔偿法》对侵权行政事实行为的国家赔偿问题作出全面规定，并不是一朝一夕的事情，但是随着我国近些年经济的飞速发展，国家已经有经济能力对更多的侵权行政事实行为进行行政赔偿。国家赔偿法在行政法学界，行政事实行为还未成为一个像具体行政行为那样的规范概念，还没有制度化，是一个颇具争议的问题，也是行政法的一个基本问题。例如公安机关在追捕犯罪嫌疑人中，致使周边居民的住宅门窗等破损，由公民个人承担这些财产损失甚至是健康和生命的损失，这都是不公正的。[10]王红建：《行政事实行为概念考》，载《河北法学》2009年第7期。

造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。但是这类行为在我国引起的赔偿适用民事法律的有关规定，《国家赔偿法》没有把这类行为作为行政事实行为纳入国家赔偿的范围。

对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，没有途径取得诉讼救济，行政事实行为和抽象行政行为等一系列行政行为因此被排除在行政诉讼的受案范围之外。2.在赔偿义务机关先行处理的程序中，实施违法行政事实行为的行政机关与确认行政事实行为违法的行政机关，以及对违法行政事实行为负责赔偿的行政机关具有同一性，受害人的利益难以得到保护。

[15]孙琬钟、江必新：《行政管理相对人的权益保护》，人民法院出版2003年版，第387页。二是法院在裁判理由部分确认事实行为的违法性也有些不伦不类，对一个行为的违法性进行了判断，却又不能进入裁判主文，这是不严肃的。[2]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第132页。包括3种情况：（1）作出违法行为的机关自己确认。第13条规定：赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内作出是否赔偿的决定。例如，有学者认为行政机关在日常的建设、维持行为中的侵权行为也属于行政事实行为。

受害人人身自由遭到侵犯，首先是失去了平日的工资，但除此之外，给受害人带来的一系列伤害，远非这些工资所能弥补。三、完善我国行政事实行为行政赔偿制度的思考（一）取消对行政事实行为提起行政赔偿诉讼的先行处理程序现行法律规定，行政事实行为的受害人应当先向赔偿义务机关提出申请，由赔偿义务机关先行处理。

[14]陆琴：《事实行为行政赔偿案件审理初探》，载《法律适用》1997年1期。【注释】[1]陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年版，第307页。

随着社会发展以及行政诉讼实践的需要，我国行政诉讼受案范围经多次调整也逐步扩大，主要表现为：从受案范围不确定到比较概括的规定，从一定程度上的限制到不必要限制的取消，对行政诉讼受案条件和受案行为有了进一步的规范，更好地保障了行政相对人的诉权。2.行政事实行为的行政赔偿形式单一化。

从以上规定中可以看出，在目前的情况下，受害人可以通过两种方式提出行政赔偿请求：一种是赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，这时行政相对人就行政事实行为向法院提起行政赔偿诉讼。行政事实行为的主体包括行政机关及其工作人员。而在这一前置程序中，司法机关不能及时介入进行审查，有些证据不及时保全就有可能灭失进而导致案件事实不能查清，也就导致无法最终解决行政赔偿争议，从而使公民的合法权益得不到及时保护。但是，目前国家赔偿法提供的救济十分有限，《国家赔偿法》仅对几种行政事实行为规定了必要的赔偿，其它大量的行政事实行为给行政相对人造成的损害却不能得到必要的救济和赔偿。

在实践中，这三种方法也确实起到了赔偿受侵害人损失的作用。另外，由于违法的行政事实行为直接侵犯了行政相对人的自身权益，使得行政相对人失去了对行政机关的信任。

李祎，单位为华中科技大学法学院。只有行政机关及其工作人员行使行政职权时实施的事实行为，才是行政事实行为，否则是该行政机关的民事行为或行政机关工作人员的个人行为。

国外大陆法系对行政事实行为研究颇深，主要国家的学者对于行政事实行为的概念众说纷纭，对行政事实行为的理解存在很大分歧。对于行政相对人的违法和不当行为，行政机关可以代表国家对其施以行政处罚，采取惩罚性措施，这其中自然包括了惩罚性的赔偿，行政机关惩罚相对人，对行政机关来说算是一种赔偿。

因此，对于行政主体来说，有义务保证行政事实行为合法合理，以善尽职责，尽量达到法律要求的目的。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。目前我国对行政事实行为的侵权赔偿形式只有支付赔偿金、返还财产、恢复原状三种。

行政事实行为多表现为行政主体在行政活动中作出的抽象行政行为或具体行政行为的细节、方法、手段、措施。在我国，学者大都认为行政事实行为与行政法律行为是有区分的，行政事实行为的概念最早见于1983年我国的第一本行政法统编教材《行政法概要》，该书主编王珉灿认为：行政主体的行政行为有的直接发生法律效果，称为法律的行为。

但消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的赔偿方式也仅限于《国家赔偿法》第3条和第17条明文规定的那几种暴力侵权行为。道路、桥梁等公共设施因设置、管理欠缺而致人损害的，因不属于违法行使职权的问题，没有纳入国家赔偿的范围内，而由受害人依照民法通则等规定，向负责管理的企事业单位要求赔偿。

3.行政事实行为对外不具有法律效力，但事实上可能由于法律的规定或者外界事实的自然结果而对行政相对人的权利、义务造成一定的影响。目前《国家赔偿法》规定的任何赔偿都只是补偿性的赔偿，这也是因为国家财力水平有限以及国家现行立法的不完善所致。